第三方运维单位人员手动操作设备致在线监测停止测量即将超标数据，获罚45万！
近日，天津市生态环境局通报一则第三方运维单位因在线监测运维中维修记录失实和操作不规范，而被生态环境执法部门处罚的案例，将相关案例整理分享。
案情介绍：
2021年8月17日**市生态环境局执法人员对某污水处理厂进行了调查，某环保科技公司负责运营维护该污水处理厂的自动在线监测设备。执法人员发现2021年7月11日、12日运维单位运维人员在《污染源自动监测设备运营故障维修记录表》记录指导现场人员维修，经执法人员核对视频影像，发现现场人员进入站房查看数采仪数据后未有人再进入站房，不存在维修情况。另外，现场检查时，发现运维单位实施了以下环境违法行为：
运维单位张某某于2021年7月13日告知马某某（污水处理厂人员），废水总排口化学需氧量当天15:00的在线监测浓度值即将超标，马某某在电话中与张某某商量对策，张某某告知马某某化学需氧量的在线监测为整点采样，随即手动操作设备停止测量15:00数据，并向马某某表示其会冲洗一下分析仪器管路，让设备不显示15:00水样测量数据，最终设备亦未显示15:00的水样测量数据。
以上事实，有《**市生态环境局现场检查（勘察）笔录》《**市生态环境局调查询问笔录》、视频资料以及营业执照复印件等证据为凭。某环保科技公司（运维单位）上述行为违反了《**市生态环境保护条例》第五十一条第（五）项的规定，依法应当予以处罚。
**市生态环境局于2021年9月29日以《**市生态环境局行政处罚听证告知书》，告知运维单位（某环保科技公司）违法事实、处罚依据和拟作出的处罚决定，并明确告知运维单位有权进行陈述、申辩或申请听证。**市生态环境局于2021年10月8日向运维单位送达上述文件，运维单位于当日签收。
听证申述：
运维单位（某环保科技公司）于2021年10月11日向**市生态环境局申请听证，**市生态环境局于2021年11月3日组织召开听证会，运维单位（某环保科技公司）在听证会上提出陈述申辩如下：
一、贵局不具有作出案涉行政处罚的主体资格和法定职权根据《环境行政处罚办法》第十七条第一款,“县级以上环境保护主管部门管辖本行政区域的环境行政处罚案件。”案涉污水处理厂位于**市**区,**市**区生态环境局作为环境保护主管部门,有权对辖区内违法行为作出行政处罚,故贵局不具有作出案涉行政处罚的主体资格和法定职权。
二、贵局查处过程所认定事实不清、证据不足,运维单位（某环保科技公司）不存在违法行为如听证程序举证质证所述,运维单位（某环保科技公司）经过核查,2021年7月13日因监测设备显示数据异常,为了排除数据异常的原因到现场检查设备,经检查该设备淤泥过多导致数据异常,在确定水样中的淤泥已造成仪器元器件损坏导致监测数据异常后,运维人员手动停止此次测量,并对仪器消解管、消解入口阀及其内部管路进行清洗,上述检修过程系排除设备故障的规范操作。待运转正常后,于当日电话告知污水处理厂马某某,运维单位（某环保科技公司）运维人员离开现场。运维单位（某环保科技公司）工作人员张某某并不存在与该污水处理厂马某某商量对策的行为,告知其清洗池壁也是符合《污水监测技术规范(HJ91.1-2019)》第6.5.3条、《水污染源在线监测系统(CODCr、NH3-N等)安装技术规范(HJ353-2019)》第5.4.8条、《城镇污水处理厂运行、维护及安全技术规程(CJJ60-2011)》第2.3.5、第3.12.7条第3条的规定,运维单位（某环保科技公司）仅是按照技术规范对监测设备出现数据异常后的常规运维工作。贵局认定的运维单位（某环保科技公司）存在篡改、伪造监测数据的违法行为证据不足。
三、贵局适用法律错误,运维单位（某环保科技公司）不存在篡改、伪造监测数据或出具虚假监测报告的违法行为,故不能适用《**市生态环境保护条例》第75条的规定给于行政处罚根据《**市生态环境保护条例》第75条的规定“生态环境监测机构、从事环境监测设备和污染防治设施维护运营的机构篡改、伪造监测数据或需出具虚假检测报告的,由生态环境主管部门责令改正,并处10万以上50万以下的罚款;”该条明确违法行为的三种情形:第一篡改监测数据,系指利用某种职务或者工作上的便利条件,故意干预环境监测活动的正常开展,导致监测数据失真的行为；第二伪造监测数据,系指没有实施实质性的环境监测活动,凭空编造虚假监测数据的行为；第三出具虚假检测报告,本案并不涉及出具任何检测报告。2021年7月13日,运维单位（某环保科技公司）既没有实施任何篡改监测数据的行为,也没有实施伪造监测数据的行为,运维单位（某环保科技公司）维修好设备后正常运转,反而系污水处理厂自行关停监测设备,如存在篡改数据行为,该处理厂也没有必要将监测设备关闭。贵局所提供的证据,也无法证明运维单位（某环保科技公司）存在上述违法行为,故贵局认定运维单位（某环保科技公司）存在篡改、伪造监测数据的证据不足,在不符合该条款三种违法情形的情况下对运维单位（某环保科技公司）适用该条款给予行政处罚系适用法律错误。
四、贵局本案调查程序违法,录音不能作为本案定案依据根据《环境行政处罚办法》第二十九条的规定“调查人员有权采取下列措施:(一)进入有关场所进行检查、勘察、取样、录音、拍照、录像;(二)询问当事人及有关人员,要求其说明相关事项和提供有关材料;(三)查阅、复制生产记录、排污记录和其他有关材料。环境保护主管部门组织的环境监测等技术人员随同调查人员进行调查时,有权采取上述措施和进行监测、试验。”本案贵局认定运维单位（某环保科技公司）存在违法事实的证据系录音,但该录音来源系运维单位（某环保科技公司）张某某手机,贵局调查人员如何获取该录音证据过程没有记录,如何得知录音中记载与本案相关通话记录均没有说明,且调查人员采取获得手机录音的措施不符合上述法律规定,故该证据来源程序不合法。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定“下列证据材料不能作为定案依据:(一)严重违反法定程序收集的证据材料;”该录音不能作为本案定案依据。
五、贵局拟作出的罚款金额45万元,无事实及法律依据根据《**市生态环境保护条例》第75条的规定“生态环境监测机构、从事环境监测设备和污染防治设施维护运营的机构篡改、伪造监测数据或需出具虚假检测报告的,由生态环境主管部门责令改正,并处10万以上50万以下的罚款;”即使存在违法行为,但在作出罚款额度行使自由裁量权时也应当遵守《环境行政处罚办法》第六条的规定“行使行政处罚自由裁量权必须符合立法目的,并综合考虑以下情节:(一)违法行为所造成的环境污染、生态破坏程度及社会影响;(二)当事人的过错程度;(三)违法行为的具体方式或者手段;(四)违法行为危害的具体对象;(五)当事人是初犯还是再犯;(六)当事人改正违法行为的态度和所采取的改正措施及效果。”本案运维单位（某环保科技公司）既不存在主观过错,也没有实施违法行为,也未对环境污染造成影响及危害结果,故作出45万罚款无事实依据。根据《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见环执法〔2019〕42号》第四条(九)的规定,环境违法案件调查取证过程中,执法人员应当以裁量规则和基准为指导,全面调取有关违法行为和情节的证据;在提交行政处罚案件调查报告时,不仅要附有违法行为的定性证据,还应根据裁量因子提供有关定量证据。根据上述法律、法规的规定,贵局给予运维单位（某环保科技公司）45万元的罚款应当附有定性、定量证据,否则贵局所作出的行政处罚自由裁量权违反了合理、合法、罚过相当、公开公平公证的基本原则,系无法律依据。以上代理意见请贵局研判后予以采纳。
听证结果：
以上事实，有《**市生态环境局行政处罚听证告知书》及其送达回证、《**市生态环境局行政处罚听证通知书》及其送达回证和《**市生态环境局听证笔录》（2021年11月3日）等证据为凭。2021年11月17日听证会结论：执法总队认定的违法事实清楚、执法程序合法、法律适用准确，维持执法总队拟处罚意见。1.责令运维单位（某环保科技公司）立即改正违法行为；2.对运维单位（某环保科技公司）处罚款四十五万元。
警示与思考：
1.第三方运维单位应当处于独立自主的地位，秉承公平、公正、公开的原则从事自动监控设备的运维维护，任何单位和部门不得干预、干扰运维单位的正常运维工作，同时第三方运维单位也应在法律、法规、技术规范以及职业道德、职业操守要求下开展运维工作，实事求是的记录、报告自动监测运行中实际问题和情况。
2.在线监测运维市场化后，第三方运维单位和排污单位的市场地位已经偏向于排污单位，排污单位在运维招标中要求价格最低，服务最优是市场规律所决定的，但是一些排污单位在运维招标中或者隐含的告诉委托单位，运维中不能出现超标异常数据，或者出现超标异常数据要求第三方运维单位解释、说明，甚至摆平，如发生在线监测方面的通报处罚，第三方运维单位承担相应责任，从某种程度讲是否是转嫁主体责任值得去思考和探讨。
3.第三方运维单位在获得运维业务后，为了维持与排污单位的关系和合作，数据超标异常时为排污单位出具维护、故障、校准等方面的报告，以运维来规避排污单位的超标排放；甚至有些排污单位在超标排放情况下故意关闭、破坏在线监测设备，达到在线监测设备故障的目的，甚至存在有些运维单位或人员在超标异常时为排污单位出主意、想办法规避在线监测监测数据超标的情况。市场化环境下第三方运维单位和人员的职业道德和职业操守，以及底线意识和红线意识应当加强。
素材来源：天津市生态环境局、邢台在线监测者说、VOCs前沿